盘点2021财年美国出口管制年度报告，展望未来执法趋势

2022年10月，美国商务部产业安全局（下称“BIS”）发布了其向美国国会提供的2021财年工作报告（下称“《2021年报》”），对2021财年由其负责的出口管制执法和232调查等工作进行了总结。《2021年报》作为BIS在拜登总统上台后出具的第一份年度报告，与2020财年年报间隔近20个月。鉴于在此期间，美国商务部除了制定了一系列全新的出口管制措施外，还发布了《供应链百日评估报告》（下称“《百日评估报告》”）等其他一系列具有重要意义的指导性文件。因此，《2021年报》所透露的相关信息对于未来美国出口管制的相关业务走向具有非常重要的指向性意义。

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美国出口管制的新关注点有哪些？

BIS在往年年报的监管宗旨中，一般将美国的国家安全和外交政策置于首位。而在《2021年报》的监管宗旨中，BIS还提到了实现美国的经济目标、促进美国战略科技的领导能力，并特别提到了2021年5月，BIS根据第14017号总统行政令所完成的对半导体产业链脆弱性评判的《百日评估报告》。BIS表示，其会基于此报告中所识别的美国半导体产业脆弱性风险进一步采取相关措施来应对相关薄弱点。此外，BIS还表示，其正积极参与美国外国投资审查委员会（下称“CFIUS”）的外国投资审查程序。根据BIS公布的数据来看，2021年BIS和美国商务部下属的国际贸易管理署（“ITA”）以及其他CFIUS成员单位共对444项CFIUS申报的交易进行了审查。其中，对于根据《外国投资审查现代化法》（“FIRRMA”）规定需要进行强制申报的，涉及关键技术但属于非控制权的非消极投资行为的审查，BIS在其中起到了关键作用。与此同时，BIS也正积极利用其内设的技术咨询委员会（“TAC”），以加快新兴技术的识别。

图1：CFIUS审查案件数量变化

根据《2021年报》，BIS正和美国公共卫生相关部门开展美国公共安全准备和响应能力的评估，相关评估将集中在三个方面，分别为流感疫苗、美国食品药品管理署（“FDA”）所指定的基础药物以及原料药。相关评估内容与2021年第14017号总统行政令开展的关于半导体行业的供应链安全评估十分类似，因此，不能排除未来BIS在完成对医药行业的供应链评估后，会针对医药行业采取类似于针对半导体行业的相关限制措施。

上述信息非常明确地指向一点，即BIS在未来出口管制相关的监管活动中，经济、科技和供应链弹性等事项将放在越来越重要的位置。这不但意味着BIS可能后续会出台更多诸如针对半导体的出口管制新政的以产业政策为导向的出口管制政策，也预示着BIS后续会在其他与出口管制相关的监管活动中发挥越来越大的作用。在未来的外国投资审查、境外投资审查和信息和通信技术及服务（ICTS）审查中，BIS均会积极参与其中，依据其职权对涉及新兴技术和关键行业的交易进行技术认定和风险评估。相关企业在涉及相关领域的交易中，务必需要关注BIS从出口管制角度可能施加的监管要求。

02

美国出口管制监管力度如何？

BIS作为美国出口管制许可证的主要签发部门，在2021财年中共处理了41446份许可证申请，其中批准了35630份申请，退回了5109份申请，拒绝了707份申请。总批准率为86.0%。相关批准率虽然看似很高，但其中仅有1775份许可证用于批准允许向被列入包括实体清单在内的各类出口管制和制裁清单内的实体进行出口。相关许可证仅占总许可证批准率的4.98%。在此情况下，对列入美国各类管制清单的实体而言，未来的许可证政策仍可能会进一步收紧。在2021年10月21日，美国众议院外交委员会少数党首席委员Michael McCaul专门致函美国商务部[1]，声称BIS向两家列入实体清单的中国企业颁发许可证的通过率过高（分别为69.3%和91.3%），要求其进一步收紧相关出口管制许可审查标准。无独有偶，在2022年8月，美国参议员Marco Rubio也呼吁修订出口管制法规，以改变目前所谓“对大公司友好”的出口管制审批倾向，以防范大公司为了自身商业利益游说BIS，争取高许可证通过率，进而破坏美国加强相关出口管制措施的意图。因此，可以预见的是，未来出口许可证的审批通过率可能会进一步收缩，审查时间也可能会越来越漫长。

图2：BIS历年审查许可证申请数量与此同时，为了提升出口管制的监管效率，BIS也采取了提供出口管制归类的支持工作，这包括提供ECCN编码归类决定和物项是否受EAR管辖的裁定（Commodity jurisdiction determination）。就ECCN编码归类事项而言，在2021财年，BIS处理了3137项归类请求，其中包括726项涉及加密技术的归类请求，每项归类请求的平均响应时间约为60天。与之相比，在2020财年，BIS则处理了3128份归类申请，每份分类申请的平均响应时间为52天。相关归类的申请数量基本一致，但2021财年的审核时间则大为增长。与此同时，BIS还做出了226项物项是否受EAR管辖的裁定，以厘清其和美国国务院国防贸易管制署（“DDTC”）的职权划分。在执法层面，在2021财年，BIS共进行了50起刑事调查并成功结案。这是自2013财年以来最高的定罪数量，也是自2010财年以来第二高的定罪数量，而相关刑事罚金总计为2,798,000美元，也是自2017财年以来最高点。相关判决的总刑期超过1,118个月，为2010财年以来最高。而就行政处罚而言，在2021财年，BIS共计完成了57项行政执法行动，并征收了总计9,822,653美元的民事罚款。这是自2013年以来出口管制行政执法行动的最高数量。除了相关行政处罚外，BIS在2021财政年度完成了大量额外的预防性执法行动，包括发出500封警告信、执行543次拘留和251次货物扣押。在2021财年，BIS还签发了33份拒绝令，这是自2017年以来签发拒绝令数量最多的一年。值得一提的是，BIS的相关执法并不限于美国境内，同时也会向美国境外延伸。在2021财年，BIS在49个国家完成了1,030次最终用途检查，其中74%的检查依赖BIS在海外使领馆的外派官员进行，剩余的检查则由美国境内的海外执法办公室（“OEE”）探员和分析员或美国各使馆的外国商业服务官员进行。在BIS的实地检查后，约有26%的被检查实体被列入了BIS的未经核实清单（下称“UVL清单”）。根据BIS在2022年10月7日发布的关于对UVL清单实体后续执法的备忘录，可以预计针对中国的相关执法将会导致更为严厉的后果（例如：不配合调查可能将会触发在规定时限（60日）内将相关实体转移至实体清单）。显而易见，上述相关信息意味着BIS的后续执法将越来越严格，相关企业在日常业务中应特别关注可能存在的出口管制合规风险。

03

美国未来涉华出口管制风险会怎样？

在《2021年报》中， BIS还重点回顾了2021财年针对俄罗斯、中国等国家和地区特定最终用户和最终用途的出口管制限制措施，其中中国是相关措施的关注焦点。在2021财年，针对中国，BIS开始采取措施加强对于中国超级计算机和量子计算的出口管制限制，相关措施与美国半导体产业政策结合，在2022年10月7日最终演化成针对中国半导体出口管制新政中关于先进计算芯片和超级计算机的限制要求。而在整个2021财年，BIS共计新增了160家实体进入实体清单，其中137家为中国实体，截止2021财年年底，目前实体清单内的中国实体共有520家，占实体清单总数比例从2020财年的23%大幅提升至为30%。多数中国实体被列入清单的原因基本和涉及军事最终用户和军事用途（MEU）相关，这与BIS在《2021年报》中声称的“切断中国军民融合（“MCF”）供应链”的努力相呼应。

图3：现有美国实体清单内实体国别分布BIS另一涉华出口管制焦点则集中在了涉疆问题。BIS表示，在2021年6月美国多部门联合发布的《新疆供应链咨询意见》中，涉及美国商务部的部分由其主导制定。不同于美国国土安全部及其下属的海关与边境保护局依据所谓《维吾尔强迫劳动防止法》（下称“UFLPA”）对从中国进口的货物所采取的限制措施，BIS对涉疆问题的监管主要集中在以下方面：

• 加强对中国出口安防设备的出口管制；
• 加强对中国监控相关技术，例如：人脸识别、机器学习、人工智能和生物特征识别技术的出口管制。

针对上述相关技术的出口管制措施未来可能不仅集中在向中国提供特定物项，也可能包括对美国人参与中国境内相关支持活动的限制。这一点在美国安全和新兴技术研究中心（“CSET”）2022年7月关于中国的先进AI技术研究报告中便已提及。同时，BIS还计划进一步收紧对于在中国从事此类业务的实体的限制。如2021年7月，BIS便将19家中国公司以涉疆为由列入实体清单。在美国国土安全部2022年6月发布所谓《防止涉华强迫劳动货物进口的战略报告》后，未来BIS实体清单可能和国土安全部管理的UFLPA实体清单产生进一步的联动效应，以加强对特定中国实体的管制。

结语

作为拜登政府执政期间出口管制政策和执法情况的开篇陈词，BIS《2021年报》预示着未来几年美国出口管制关注要点和执法方向的大趋势。总的来看，相关政策与拜登政府上台伊始所强调的供应链安全等核心要点遥相呼应，也和特朗普政府时代以来延续的加强对华出口管制措施的宗旨一脉相承。可以预见，未来中国企业所面临的美国出口管制会日趋严峻。如我们所一直强调的，在目前的国际大环境下，中国企业应当加强风险意识，在商业决策和规划时将潜在的影响预先纳入决策因素中，未雨绸缪，做好应对准备。

脚注：[1] https://gop-foreignaffairs.house.gov/press-release/mccaul-brings-transparency-to-tech-transferred-to-blacklisted-chinese-companies/

  作者简介

楼仙英，金杜国际中心知识产权业务负责人

业务领域：知识产权事务和跨境技术贸易，包括知识产权商业化和运营、知识产权合规与保护、科技成果转化及知识产权管理，特别是跨境交易并购中的品牌与技术许可和技术交易合规事务，例如技术进出口审批等

戴梦皓，顾问  合规业务部

业务领域：出口管制和经济制裁、国际供应链方案筹划和架构搭建、贸易救济以及一般进出口合规及海关和外汇事务等

姚爽，主办律师 知识产权部

冉芙妍，律师 知识产权部

特别声明：本篇文章的所有内容仅供参考和交流，不代表金杜律师事务所的法律意见以及对法律的解读。

（来源：金杜研究院）

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